Hva er nærstående transaksjoner, og hvorfor er det viktig?
En stiftelse handler eller inngår forretningsmessige avtaler med en rekke parter i sitt virke. Alle transaksjoner stiftelsen har med andre skal enten være et ledd i å realisere stiftelsens formål (formålsrealisering), eller ha som mål å skaffe midler til formålet (kapitalforvaltning).
Styremedlemmene i en stiftelse skal behandle saker og treffe avgjørelser ut fra hva som fremmer stiftelsens formål og interesser. Prinsippet om lojalitetsplikt gjelder også på ulovfestet grunnlag, ved siden av bestemmelsene i stiftelsesloven. Det går ut på at styremedlemmer og daglig leder har plikt til å ivareta stiftelsens interesser, og ikke la personlige særinteresser virke inn på beslutningene.
Høyere risiko for tap
Stiftelsen kan ha transaksjoner med for eksempel styreleder, styremedlem, daglig leder, oppretter eller nærstående til noen av disse. Ved transaksjoner med parter som har en særskilt posisjon i stiftelsen, eller deres nærstående, er det imidlertid risiko for at pris og andre vilkår ikke er markedsmessige fordi stiftelsen handler med en part som ikke er uavhengig av stiftelsen. Transaksjoner med nærstående gir dermed en høyrere risiko for tap av verdi for stiftelsen, noe som på lengre sikt vil påvirke stiftelsens evne til å drive formålsrealisering etter vedtektene.
Ansvaret ligger hos styret
Det er styrets ansvar å sikre at stiftelsens transaksjoner med nærstående er inngått på samme vilkår og med samme resultat som om de var gjort med uavhengige parter. Styret må påse at stiftelsen velger det rasjonelle og beste alternativet i valg mellom flere aktører og tilbud.
Det overordnede målet er å sikre at stiftelsens kapital går til formålet, ikke til noe annet. Dvs. ikke til å berike noen som har en sentral rolle i stiftelsen, og heller ikke til nærstående av disse. For å sikre dette må styret sørge for at avtaler og andre transaksjoner blir vurdert og avgjort av et habilt styre som ikke har særinteresser i beslutningen.
Med transaksjoner mener vi forretningsmessige handlinger eller avtaler. I forretningsmessig ligger det at det er snakk om økonomiske handlinger eller avtaler mellom stiftelsen og en eller flere parter. For eksempel ved kjøp og salg av en vare eller tjeneste, eller avtaler om leie, lån, lønn eller andre ytelser.
Også utdelinger fra stiftelsen til en eller flere parter vil være en transaksjon.
Utdelingsbegrepet omfatter ikke bare utdeling av midler med grunnlag i et styrevedtak. En utdeling er i utgangspunktet enhver overføring av økonomiske goder til noen utenfor stiftelsen som ensidig belaster stiftelsen, herunder transaksjoner med grunnlag i en gjensidig bebyrdende avtale, men hvor det foreligger et visst misforhold mellom vederlaget og overføringen fra stiftelsen.
Med stiftelsens nærstående mener vi for eksempel styremedlem, daglig leder, oppretter og nærstående til disse personene slik det er definert i stiftelsesloven § 5.
Når Stiftelsestilsynet snakker om stiftelsens nærstående snakker vi derfor både om de personene som har en særlig posisjon og direkte rolle i stiftelsen (for eksempel styremedlem og daglig leder) og fysiske eller juridiske personer som er nærstående til disse (i henhold til definisjonen i § 5). Nærstående etter legaldefinisjonen i § 5 er:
- ektefeller/samboer (bokstav a),
- foreldre og/eller barn og søsken (bokstav b),
- foreldre og/eller barn og søsken til ektefelle eller samboer (bokstav c),
- ektefelle/samboer til foreldre og/eller barn og søsken (bokstav d),
- selskap der vedkommende selv eller noen som nevnt i bokstav a til d hver for seg eller til sammen har bestemmende innflytelse som nevnt i § 4 tredje ledd, dvs. eier aksjer og har flertallet av stemmene i selskapet eller har rett til å velge eller avsette flertall styremedlemmene (bokstav e).
Oppretter har en spesiell rolle overfor stiftelsen. Vedkommende kan være involvert i driften av stiftelsen på ulike måter, for eksempel som styremedlem. I tilfeller der stiftelsen har transaksjoner med oppretter eller oppretter er involvert i driften, må styret være bevisst sin plikt til alltid å ivareta stiftelsens interesser og selvstendighet.
Selvstendighetskriteriet medfører at oppretter ikke har noen bestemmende innflytelse i stiftelsen, med mindre vedkommende er styremedlem eller i vedtektene er gitt myndighet etter § 36. På grunn av oppretters rolle, og selvstendighetskriteriet, er det i stiftelsesloven oppstilt forbud mot enkelte typer transaksjoner mellom stiftelsen og oppretter eller oppretters nærstående:
- Det kan ikke foretas utdelinger til oppretteren, til oppretterens nærstående etter § 5 bokstav a (ektefelle/samboer) eller til selskap der noen av disse hver for seg eller til sammen har bestemmende innflytelse, jf. stiftelseslovens § 19 andre ledd.
- Oppretter eller oppretters nærstående kan ikke ha lån i stiftelsen. Det samme gjelder sikkerhetsstillelse til fordel for disse personene, jf. stiftelsesloven § 20.
Styret må være bevisst at en transaksjon hvor det er misforhold mellom vederlaget og overføringen fra stiftelsen vil kunne være en ulovlig utdeling til oppretter. For eksempel dersom stiftelsen inngår avtale om husleie med oppretter som ikke er markedspris.
Styret er stiftelsens øverste organ. Styret har ansvar for at stiftelsen har en forsvarlig forvaltning og en betryggende internkontroll, jf. stiftelsesloven § 30. Dette innebærer blant annet at styret bør ha utarbeidet rutiner og retningslinjer for forvaltningen av stiftelsen. For eksempel bør styret utarbeide rutiner som sikrer at stiftelsen håndterer nærståendetransaksjoner på en forsvarlig måte, for eksempel ha en innkjøpsrutine.
I tillegg regulerer stiftelsesloven flere situasjoner der det gjør seg gjeldende interessekonflikt mellom stiftelsen og styret eller andre som representerer. Som for eksempel:
- Utdeling. Forbud i § 19 andre ledd mot utdeling til oppretter, oppretters ektefelle/samboer eller selskap hvor disse hver for seg eller sammen har bestemmende innflytelse
- Lån. Forbud i § 20 mot lån til oppretter, oppretters nærstående, styremedlem, daglig leder eller person med verv i organ som nevnt i § 36.
- Godtgjørelse. Krav om rimelig godtgjørelse og honorar til styremedlemmer, daglig leder og andre i ledende posisjon, jf. § 40.
- Habilitet. Inhabilitetsregler i § 37 for styremedlem og daglig leder.
Ved siden av disse lovreglene har styremedlemmer og daglig leder en lojalitetsplikt overfor stiftelsen. I dette ligger at de har en plikt til å ivareta stiftelsens interesser, og ikke la personlige særinteresser virke inn på beslutningene. Habilitetsreglene er et sentralt virkemiddel gitt i loven for å sikre lojale og riktige avgjørelser.
Enkelte typer transaksjoner er forbudt etter stiftelsesloven og stiftelsen kan ikke foreta disse. Dette gjelder:
- utdeling og lån til oppretter og dennes nærstående,
- lån til oppretter, oppretters nærstående, styremedlem, observatør og person med verv i stiftelsen som nevnt i § 36
Andre typer transaksjoner kan stiftelsen i utgangspunktet gjøre, men transaksjonen må ivareta stiftelsens interesser og være besluttet av habile personer.
Avtaler eller transaksjoner med andre parter må være inngått på samme vilkår og med samme resultat som om de var gjort mellom uavhengige parter. For avtaler om kjøp av tjenester, betyr det at de må være gjort til markedspris- og på markedsvilkår. Gjensidige avtaler hvor stiftelsen betaler mer enn markedspris for en vare eller tjeneste, vil normalt være å regne som en utdeling fra stiftelsen. Utdelinger må vedtas av styret og skal være i samsvar med stiftelsens formål.
I tillegg må transaksjonen være vurdert og besluttet av habile personer, enten det er styret eller daglig leder som tar beslutningen. Å være habil vil si at det ikke skal foreligge forhold som gir omverden rimelig og saklig grunn til å tvile på upartiskheten til den som behandler en sak eller tar beslutninger. For eksempel vil et styremedlem være inhabilt til å behandle kjøp av tjenester fra et selskap eid av styremedlemmets barn eller svigerbarn. Et annet eksempel er at daglig leder vil være inhabil ved inngåelse av en leieavtale mellom stiftelsen og selskap han eier.
Styret må være bevisst at transaksjoner med stiftelsens nærstående stiller særskilte krav til styret og prosessene i stiftelsen, både på et overordnet nivå og i enkeltsaker. Stiftelsestilsynet anbefaler at styret har:
- Oversikt over hvilke roller styremedlem og administrasjon har utenfor stiftelsen, herunder hvilke situasjoner styremedlemmene bør være oppmerksomme på. Oversikten må oppdateres jevnlig, for eksempel ved årsplanlegging.
- Skriftlige rutiner som sikrer at nærståendetransaksjoner blir håndtert og dokumentert på en forsvarlig måte i enkeltsaker.
- Nødvendig dokumentasjon av saksbehandling, verdifastsettelse og avtaler i enkeltsaker. Styret bør sørge for skriftlighet for å kunne vise hvilke vurderinger som er gjort og at reglene om habilitet er fulgt.
Stiftelsestilsynet ser at enkelte stiftelser har en slik styresammensetning at de i praksis ender opp med å være ikke- vedtaksføre i en rekke sammenhenger. I slike situasjoner må varamedlem innkalles eller nye styremedlem oppnevnes. På lengre sikt vil det kunne være hensiktsmessig å endre styresammensetningen, enten ved valg eller gjennom vedtektsendringer.
Vi anbefaler at styret og valgorganet i stiftelsen har oppmerksomhet knyttet til mulige habilitetsutfordringer allerede ved valg av styremedlemmer.
På grunn av de risikofaktorene som oppstår ved transaksjoner med stiftelsens nærstående, har lovgiver gitt revisor en viktig kontrolloppgave. Revisor skal attestere for at ytelser fra stiftelsen til styremedlemmer eller ansatte i stiftelsen, oppretter eller nærstående til noen av disse er i samsvar med regelverket og stiftelsens vedtekter.